魏永征

　　内容提要：在中国的大陆和香港、台湾地区，新闻诽谤诉讼都是困扰新闻界的一个热点话题。三地非但社会制度不同，而且法系也各不相同。本文列举许多资料，从诽谤成立、承担责任方式和言论自由同名誉权的平衡等方面料对三地诽谤法的同异作了比较。指出：大陆发生新闻侵权纠纷问题为时不过十年有余，有关法律制度确实尚待健全完善。而港台两地诽谤法历史悠久，学者也是众说纷纭。三地学者应可加强交流探讨，取得有益的共识。

　　关键词：新闻侵权法、诽谤法、新闻自由

　　我中华版图之内，海峡两岸四地，实施四种法律。其中大陆、台湾、澳门的法律属于大陆法系，香港法律属于英美法系。而大陆和台、港、澳又分别实行社会主义和资本主义不同社会制度。按照“一国两制”的构想，展望二十一世纪，四地交往必将日趋密切融和，但四种法律制度并存的状况将长期存在。本文拟在介绍祖国大陆有关法制的基础上对大陆和台、港三地的诽谤法作一粗略比较。

　　中国大陆学术界现用“新闻侵权法”一语来概括调整因新闻侵害公民权利而产生的社会关系之法律规范[1]，这当然不是指有一部或将要有一部名叫《新闻侵权法》的法律，而只是指现行民法、刑法、行政法体系中所有的有关规定及其司法解释的总和。广义的新闻侵权的客体包括了名誉权、隐私权、肖像权、荣誉权、姓名权等多种权益，狭义的新闻侵权只指侵害名誉权，而将隐私权归于名誉权范围内予以保护，本文采用狭义。除《宪法》规定公民人格尊严不受侵犯，禁止侮辱、诽谤和诬陷外，《刑法》《民法通则》对保护公民、法人名誉权、禁止诽谤侮辱皆有明文规定，1993年和1998年，最高法院颁布两件司法解释[2]，对侵害名誉权的构成、新闻媒介的责任和特许权、损害赔偿、执行等等作了系统规定，连同相关程序法规定、一些专门法律和行政法规有关规定，是为现行新闻侵权法全部法源（the source of law）。

　　国际上把毁损名誉的行为统称为诽谤（defamation）。英国有历史悠久的《诽谤法》，香港相应有《诽谤条例》，连同各种判例体现的原则，构成香港诽谤法。诽谤法所适用的当然不止是新闻活动，但其中关于书面诽谤或称永久性诽谤（libel）的内容几乎就是约束新闻出版活动的。在香港回归中国以后，按《香港基本法》规定，这些法例继续有效。

　　台湾现行法律中，《刑法》第二十七章“妨害名誉及信用罪”，《民法》中保护人格权和侵害名誉权赔偿等条款，是为诽谤法主要内容。司法当局则有若干单篇司法解释，有的直接同新闻媒介相关。台《出版法》已于今年废止，但其中本来就没有有关名誉权和诽谤的内容，只有更正的规定。有关新闻传播法的专著，论及新闻诽谤时每每要同英美法系诽谤法作比较印证，故本文姑将台湾与香港的诽谤法并称。

　　一、以虚假作为构成要件还是把真实作为抗辩理由

　　诽谤，在中国大陆和台港三地含义大同小异。在大陆，诽谤是侵害名誉权行为的一种方式，另一种是侮辱。按承担责任的方式分为刑事诽谤（criminal libel）和民事诽谤（civil libel），刑事诽谤是出于故意的犯罪行为，民事诽谤，一说只能由故意构成，过失侵害名誉权不称作诽谤，另一说故意和过失都可以称为民事诽谤，但在司法实务上区分这一点并不重要，通常把民事案件中因故意或者过失造成失实而导致名誉损害的行为一概称作“侵害名誉权”。在台湾，《刑法》也有诽谤罪和侮辱罪，并且亦为告诉乃论。学术界或将《刑法》第二十七章的所有罪名统称为“广义的诽谤罪”[3]。台《民法》第一百九十五条规定有名誉被侵害者得请求回复和赔偿，可知当地对民事的名誉侵权不称诽谤，且没有诽谤侮辱之分。至于香港诽谤法，则将所有毁损他人名誉行为通称为诽谤，侮辱仅为诽谤一种表现。香港诽谤法重在将诽谤区分为口头诽谤（slander）和书面诽谤，后者在课责上远较前者为重。台《刑法》中有普通诽谤和加重诽谤的区分与之相似。而大陆的规范性文件仅列举口头或书面的侵害名誉权，在处理上并无轻重之分。

　　中国大陆的诽谤概念，最具特色的是将陈述事实的虚假性明文载入法律而成为诽谤的法定构成要件。1980年《刑法》将“捏造事实”列为诽谤罪要件，1988年最高法院就贯彻《民法通则》发布司法解释，关于侵害名誉权行为，也列举有“捏造事实”的特征。把陈述事实的虚假直接作为诽谤的法定构成要件，也就是以法律规定只有谎言才能构成诽谤。但是新闻失实与侵权毕竟是两个不同性质的概念，故1993年《解答》有专条阐明新闻失实与侵害名誉权之联系和区别，规定“新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”。关于批评文章，则规定为“基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。这些规定，使虚假陈述作为诽谤的要件进一步得到强化，陈述事实严重虚假（基本虚假）同使他人名誉受到损害，成为法定的“侵害名誉权”的两项构成要件，缺一不可。这里所说的“侵害名誉权”，指的正是民事上的诽谤行为。据此，我们可以把大陆的诽谤概念定义为散布虚假事实以损害他人名誉的行为。

　　港台诽谤法则不同。按英国传统诽谤法，诽谤就是发表毁损他人名誉的言论。对于新闻诽谤，原告人只须证明：一、新闻已经发表；二、针对自己；三、有损害自己声誉的内容，法院即应受理起诉。其中并不涉及新闻中的事实是否真实，证明新闻真实（justification）只是被告人对诽谤指控的抗辩（defence）理由之一，当然是最重要的抗辩理由[4]。台《刑法》第三百十条则规定：“意图散布于众，指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪”，“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。”第三百十一条还规定了另外四条英美法系诽谤法中通行的抗辩理由，如自卫自辩和保护合法利益、公正评论、特许权等。可见台湾现行诽谤概念与香港十分近似：诽谤就是毁损他人名誉，并不问事实之真假，证明真实只是抗辩理由。现在施行于台湾的《刑法》初立于1928年，本属大陆法系，而有关诽谤的条款却充分吸收英美法系诽谤法的特点，等于将不成文的英美法系诽谤法条文化，沿袭70年，颇具特点。诚然，按港台诽谤法，被告人只要能够证明被指控为诽谤的内容属实，就可以不受诽谤处罚，其实际法律后果同大陆将虚假直接列为诽谤构成要件并无不同，但是从诽谤的立法意义以及审判实践上说，是将陈述虚假作为要件还是将真实作为抗辩理由，并不是无关紧要的区别。

　　香港诽谤法来源于古老的英国诽谤法。早期的诽谤概念，与其说是侵害公民人身权的概念，不如说是政治罪名。按照“越是真实，越是诽谤”（the greater the truth ；the greater the libel）的原则，政府当局可以便利地利用诽谤指控来限制言论出版自由，限制新闻媒介报道事实、发表意见。直至在18世纪在英国的北美殖民地曾格诽谤案（Zenger trial）的审理中，经过激烈的法庭抗辩，“只有谎言才构成诽谤”的原则才被陪审团采纳而宣告曾格无罪。两百年来形成的新闻诽谤的抗辩制以及各种全面的或局部的抗辨理由，是同英美的现代民主制和新闻自由相适应的。诚如著名法学家、香港胡鸿烈大律师所言：“任何国家宪法均保障个人言论自由，但同时又保障个人之名誉及财产有不受损害之权利，诽谤法有调和此两个相反原则之作用。”[5]

　　在大陆，诽谤、名誉权、新闻侵权等概念登上舞台不过十数年，没有历史遗产需要继承。新闻媒介被定位为执政党、政府和人民的喉舌，对社会发挥着重要的舆论导向作用。就立法者的本意而言，也无意于在诽谤问题上给新闻媒介设立过多的障碍。而按照大陆民主制发展的自身逻辑，既然规定了公民的言论出版自由以及批评权和建议权，自应与公民的人身权、人格权维持一个正常的平衡。这样，新闻的真实性就很自然地被看作是一个恰当的合理的界线。把虚假作为诽谤的构成要件，也就是在言论自由和人身权的关系上给新闻媒介和公民以陈述真实情况的权利。在大陆侵权理论中名誉和名誉权这两个概念是有严格区别的。名誉是特定人的社会评价，名誉权则是这种评价不受歪曲贬低的权利。诽谤侵害的是他人的名誉权，而不是名誉。正当的新闻批评虽然会使被批评人受到社会的谴责，似乎他的名誉受到了伤害，但这种批评和谴责是真实的，是与他的不良表现相符合的，所以不是什么诽谤。只有以虚假事实指责他人，才会给他人造成不公正的、贬低性的评价，这才是诽谤。

　　然则大陆新闻侵权法亦有重大难点，是乃举证责任问题。按港台诽谤法，在实体法中即已规定了举证责任：新闻真实应由被告证明，如果不能证实即应承担不利法律后果。大陆新闻侵权法既然在实体法中将新闻虚假和失实列为诽谤或侵权之构成要件，那么按相应的程序法原则原告就负有证明新闻虚假、失实因而构成诽谤或侵害名誉权的责任，如果不能证明虚假或失实，就不能认定诽谤或侵权。然而在学术上和实务中均存在强烈争议。在学术上，上海贾安坤教授著文认为，在新闻侵权诉讼中应当严格按民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则办理，有些地方实行“谁报道、谁举证”于法无据，而且有些目击性新闻报道要新闻记者举证也是十分困难甚至是不可能的[6]。而北京李大元大法官则明确主张对新闻失实的证明应当实行举证责任倒置，即由被告履行证明新闻属实的责任，否则即由被告承担不利法律后果。因为原告是无法证明某一事实不存在的，他将因此而丧失保护自己名誉权之可能[7]。在实务中，如北京高院规定，对于起诉报刊侵害名誉权的，应由原告举证，经审查确有证据方予立案。上海高院规定，起诉侵害名誉权应提供认为侵权的报刊所登内容不是事实的证据。也有以原告举证不足以推翻新闻事实而判决原告败诉的。但更多的情况是要求新闻媒介或作者履行证明新闻真实的责任。有一些涉讼新闻事涉幽昧或者死无对证，不能证实亦不能证否，则大抵判传媒和记者败诉。如何纠正这种实体法与程序法相抵牾的情况，尚待商讨。

　　而台港诽谤法明确将举证责任置于辩方，于新闻媒介大为不利。据台学者统计，近十数年来政界闻人控告媒体诽谤胜诉率高达50％[8]。有些案件，新闻事实是存在的，但是媒体无法举证，即以“不能证明为真实”而被判败诉。台北罗文辉教授指出：这样做，“负举证责任的被告几乎没有胜诉的机会”[9]。他们建议修改台《刑法》诽谤条款，方案之一就是把“不实”列入法定要件：“明知为不实而意图散布于众，指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪。”[10]从法理上说，要辩方承担非诽谤的举证责任，等于是要求其自证无罪，有悖无罪推定原则。香港学者刘进图也就此提出质疑，认为原告和被告（传媒）举证责任相距过于悬殊，这是不公平的。“只要传媒刊登有关原告的报导含有贬意，原告提出起诉后，传媒便要设法证明自己的清白，这和有罪推定有何区别？”[11]

　　二、承担责任：民事还是刑事？

　　中国大陆新闻侵害名誉权案除初期有数件刑事自诉案外，此后全部是民事案件。这一点与香港相似。香港《诽谤条例》有刑事诽谤条款，但有判例表明，只有蓄意破坏社会安宁、威胁治安的诽谤行为才需要追究刑事责任[12]，近数十年来未发生过。在大陆，诽谤罪必须故意捏造事实并且情节严重，情节一般的故意诽谤和过失侵害名誉权应按作民事案件处理。新闻侵害名誉权绝大多数由过失造成。即使对有可能构成犯罪的侵权行为，受害人按自主处分诉权的原则通常选择民诉而不选择刑诉。至于严重危害社会秩序和国家利益需要提起公诉的诽谤罪案至今还没有发生过。

　　在台湾，诽谤属于犯罪。漆敬尧教授指出：“由于国情不同，英美的诽谤诉讼，几乎全是民事（要求赔偿金钱）；中国（指台湾地区——引者）却将诽谤看成犯罪行为而列入刑法之中，附带民事赔偿并不重要。”漆氏还指出：“刑法规定只有故意散布资料……损坏他人名誉之事才受罚；因过失散布不实资料，不管是主动或被动，发现错误后立即更正道歉似可证明本身并未故意诽谤他人而免责。”[13]可知台湾新闻诽谤俱由故意构成，一经涉讼，均为刑案，并可附带提请民事赔偿。若为过失或可免责。按台《民法》第一百八十四条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”；第一百九十五条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之数额。其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分”，似不能排除对过失造成的诽谤单独诉请承担民事责任之可能，但这类案件在台湾大约不多。近年台湾有些诽谤罪案对新闻界造成很大惊扰，如1997年赖国洲（李登辉女婿）控《商业周刊》“加重”诽谤案，判处总编辑黄鸿仁有期徒刑3个月（得易罚金），并同周刊社连带赔偿55万元台币[14]。同年又有“交通部长”蔡兆阳控《商业周刊》和记者林莹秋诽谤案，被告也被判处有期徒刑，黄鸿仁5个月，林莹秋4个月[15]。台新闻界对此表示强烈不满，认为人民和媒体批评“公众人物”动辄得咎，“成为媒体的新梦魇”[16]。他们主张应当将诽谤问题由刑法制裁改由民法规范，此议得到国际新闻界的支持[17]。

　　诽谤和侵害名誉权行为是一种不法侵害公民的人格权的行为，其损害后果主要为受害人自身的精神损害以及由此造成的财产损失。刑罚主要以剥夺自由和罚金为手段，对于受害人并不能起到直接的救济作用。故而即使对诽谤的刑事自诉通常也要提起附带民诉以求救济。而且诽谤通常只损及个人，社会危害性并不严重。所以在国际上对诽谤予以刑事处罚的案件越来越少。在美国，自70年代以来刑事诽谤案已基本消失。法国也在60年代从刑法中删去了侮辱诽谤条款，仅在1881年的《出版自由法》尚保留有惩处新闻诽谤和侮辱的规定。所以，对新闻侵权以承担民事责任为主要救济手段符合世界潮流。

　　新闻侵权行为主要造成精神损害，对于这种损害可以通过一定方式使之得到恢复。这种方式称为精神抚慰。大陆《民法通则》第一百二十条把“停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”作为对名誉侵权行为承担民事责任的重要方式，其要旨就在通过这样的精神抚慰手段使被损害的名誉和受害人自身体验恢复到原来状态。台湾《民法》则规定有“请求为回复名誉之适当处分”，其要义与大陆相近。大陆的和台湾从前的出版法规均规定报刊在发表不实文字后应当刊登更正或答辩(辩驳)，其作用也在于有效地消除不实文字的影响，恢复名誉。但在台湾，据漆敬尧氏所述，被不实报道损害名誉的当事人通常会先与报刊负责人接触，后者多会主动更正，而“受害人”也多以“息事宁人”的态度不再追究[18]。相比之下，大陆在这方面还没有形成习惯，要求报刊更正并不容易，更正后仍然打官司亦时有所见。至于在香港，则在《诽谤条例》中明文规定，在报刊诽谤诉讼中，及时的道歉可以作为免责抗辩的理由（第4条），亦可以作为要求减免赔偿的证据（第3条）。换言之，报刊的更正道歉虽然不足以息讼，但却有可能使自己免除或减轻责任。

　　侵害名誉权另一种民事责任方式就是赔偿。英国学者Fleming在他的《民事侵权法概论》中指出诽谤赔偿应当包括弥补原告的经济损失（如失去职位或顾客）和声誉损失两项[19]。赔偿受害人的经济损失，这没有什么问题。而对受害人声誉上的损失、就是对于侵害名誉造成的非财产损失即精神损害，是否可以用金钱来赔偿，曾经存在很大的争议。英美法系国家最早确立对于侵害人身权益行为所造成的精神损害应当实行金钱赔偿。而按罗马法，只对财产和身体的侵害实行赔偿，但自本世纪初以来，一些大陆法系国家也在陆续规定非财产损害的金钱赔偿。可以说，对精神损害实行金钱赔偿已成为一种世界发展趋势。在香港诽谤案中，赔偿金额始终是诉讼的中心议题。有些诽谤判例，往往单一判处赔偿金而不再判处赔礼道歉等精神抚慰的救济手段。前引台《民法》承认对于非财产之损害有权请求一定的赔偿，但同时又规定了请求回复名誉等方式，属于金钱赔偿和精神抚慰混合适用。1958年台湾有一判例称：“名誉被侵害者，关于非财产上之损害，加害人虽亦负赔偿责任，但以相当之金额为限。……所谓相当，自应以实际加害情形与其名誉影响是否重大，及被害者之身分地位与加害人经济状况等关系定之。”而苏联法学理论则断然否认精神损害赔偿，认为这意味着人格的商品化。大陆曾经深受这种观点的影响，视精神损害赔偿为资产阶级腐朽思想。在1987年《民法通则》第一百二十条对于名誉侵权行为承担民事责任的方式写上“并可以要求赔偿损失”，已经是一个很大的进步。但“并可以”一语，表明赔礼道歉等精神抚慰手段属于主要的责任方式，而金钱赔偿属于辅助的责任方式。而“赔偿损失”也过于笼统。学者争论，这里指的是赔偿侵权行为造成的财产损失呢，还是赔偿精神损害，或者两者兼而有之？这个问题，在1993年《解答》中得到了明确的解答：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为所造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”就是说，新闻侵权赔偿损失分为两项:一项是因侵权行为造成的经济损失，另一类就是精神损害赔偿。这就同Fleming的说法趋于一致。现在，大陆的新闻侵权案，原告的诉讼请求通常都含有请求恢复名誉、赔礼道歉等和赔偿损失两方面，法院如判侵权成立，原告胜诉，除恢复名誉、赔礼道歉等外，一般都要判处赔偿损失，有的还要分清经济损失赔偿若干，精神损害赔偿若干。所以，精神抚慰和精神损害赔偿实际上已不是一主一辅，而是并重适用。去年四川省已故海灯法师弟子诉海灯名誉受损害案，省高院终审判决维持原判侵权成立、被告赔礼道歉等项，撤销原判被告赔偿损失4000元人民币一项，成为单一适用精神抚慰方式，反倒成为罕见的例外了[20]。

　　按英美法系的诽谤法，损害赔偿分为三种:一是一般的损害赔偿（general damages）即对受害人名誉上的损失予以金钱上的抚慰，相当大陆所谓精神损害赔偿；二是特别的损害赔偿（special damages），即对受害人因受诽谤而遭受的实际损失的赔偿，相当大陆所谓经济损失赔偿；三是惩罚性的损害赔偿（punitive damages），提出这类赔偿请求，必须证明被告人在主观上具有恶意，而且举证责任由原告承担。大陆没有这类赔偿。有报道称，英国已取消惩罚性损害赔偿。但香港仍然实行这类赔偿。1994－1995年著名学者张五常诉《东周刊》诽谤案，初审法院判处被告赔偿240万港元巨款，为上诉法院推翻，大法官认为被告主观上虽然存在疏忽，但绝对不是轻率，当然更谈不上恶意，所以没有理由处以惩罚性赔偿[21]。1995-1997年东方报业集团诉《新报》诽谤案，判词称，虽然东方报业损失轻微，但《新报》态度恶劣，故处以惩罚性赔偿10万港元[22]。

　　另一个相关问题是，法人是否也适用精神损害赔偿？按大陆1993年《解答》，经济损失赔偿的主语含公民、法人，精神损害赔偿的主语只有公民而没有法人，可见法人只适用经济损失赔偿，不适用精神损害赔偿。考台湾1976年一判例亦有云：“公司系依法组织之法人，其名誉遭受损害，无精神上痛苦之可言，登报道歉已足回复其名誉，自无……请求精神慰籍之余地。”在这个问题上，两岸审判机关意见趋于一致。但大陆学者多抱反对态度，认为法人也应适用精神损害赔偿，因为法人虽无精神痛苦可言，但名誉损害足以造成精神利益损失，应属赔偿范围[23]。

　　三、如何寻求言论自由和人格权的平衡？

　　两岸三地之新闻法律制度虽有很大差异，但有一基本点实有共识：诽谤法就是在公民的言论自由和人格权之间谋求某种平衡。言论出版自由是公民的重要的政治权利，是维系一个民主的健康有序的社会的必要保证。而公民的名誉权等人格权属于基本人权，也应予以切实保护。在实务中，这两种权利存在着冲突。过于放纵了言论自由，会助长诽谤行为殃及名誉权；而为保护名誉处处设防又会使新闻报道和评论动辄得咎，束缚了言论自由。这种平衡观念既渗透于港台诽谤法理念之中，亦为大陆新闻侵权法之根本指导思想。

　　按英美诽谤法原则，真实（justification，或作有理可据）、特许权（privilege）和公正评论（fair comment）三项全面抗辩理由被称为在诽谤案中保护新闻传播的“三大保障”[24]。第一项本文已有论述，后两项通行于港台，在大陆学者亦曾屡次推介，至1998年《解释》得到一定认可。

　　①特许权，是指为了公众利益或为保护个人合法权益，可以作诽谤性的陈述而不需承担法律责任。关于诽谤的特许权抗辩原则被经常运用于新闻诽谤案中，新闻报道通常只享有有限特许权（qualified privilege）。按香港诽谤法，新闻媒介的有限特许权有三项原则，一是公正、准确，二是所报道事项应与公益有关，三是不具有恶意。香港《诽谤条例》对新闻媒介特许权有明确规定。第13条规定报刊或广播对于可以公开旁听的法庭诉讼的公正而准确的报道，如果是按法律程序同时发布的，享有特许权。第14条规定了“报刊的有限特许权”，在条例后还有附表详细罗列这种享有“有限特许权”的各种内容。台湾《刑法》第三百十一条规定“以善意发表言论而有左列情形之一者，不罚”：其后“一、因自卫、自辩或保护合法利益者”，“二、公务员因职务而报告者”，“四、对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者”，俱属特许权之规定。1994年香港有李姓讲师因受校方解雇投书《明报》指责校方，《明报》在摘登其投书同时刊登校方人员反驳意见，对李亦有指责，李指控《明报》诽谤，《明报》以特许权（刊登答辩）抗辩，为法官采纳，胜诉[25]。

　　大陆法律以往没有新闻报道特许权的规定。新闻媒介报道官方的正式消息，当事人若有异议并对新闻媒介起诉，主要是按照过错责任原则加以论定：官方消息即有错误，新闻媒介因不可预见而无过错，不应承担责任。但大陆新闻媒介在报道官方行为之后，有些相对人往往抓住片言只语对新闻媒介提起新闻侵权诉讼，即使经审理媒体胜诉，亦已不胜其扰。对此，有些学者著文建议可吸收国际诽谤法关于新闻报道特许权的规定，以维护媒体正当的报道权利[26]。1998年《解释》明确规定了新闻单位报道国家机关文书和行为的“特许权”：“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道是客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权”。从而确认，新闻媒介如实报道国家机关的文书和行为，如果事后发现有关文书和行为有误，不应由新闻单位承担责任。国家机关行为的相对人若有异议，应当依照法律程序要求有关机关纠正，而不应状告新闻单位侵权。《解释》接着规定：“报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的应当认定为侵害他人名誉权。”这就是说，如果国家机关的行为发生变更或者纠正，比如二审判决改变一审判决，行政诉讼判决改变行政处罚决定，等等，新闻单位报道了前一行为，就应对后一行为作连续报道，以消除对被改变了的前一行为的报道所造成的影响。如果拒不报道，就构成侵权，这是对法定义务不作为所造成的侵权行为。

　　此项“特许权”规定对媒体免于讼累提供了一定的保障，但范围亦仅止于此。按香港《诽谤条例》，受特许权保护的新闻报道除官方公开信息外，还包括社会团体、股份有限公司和依法成立的其他组织有关自己业务范围的信息和对内部人员进行处分的行为，以及有关科学、艺术、娱乐、体育和其他涉及公众事务的会议信息等等。随着法治的发展，大陆新闻报道特许权的范围当将逐步扩大。

　　②公正评论，又称“诚实评论”（honest comment），其前提是承认公众对于社会的公共事务和“公众人物”，对于一切进入公共领域的事物，包括文化艺术作品、科学成果以及形形色色的消费品等，应有自由评论的权利。在香港诽谤法中，“公正评论”的条件为：一、评论的事项必须与社会公共利益有关，二、有可靠的事实来源(包括报章的报道)，三、立场应当公正(但不一定客观)，四、没有恶意。在以上范围内，即使是片面的、偏激的、甚至具有诽谤性的评论，也不应追究法律上的责任[27]。香港诽谤法除遵循有关“公正评论”的判例外，在《诽谤条例》第27条中还就应将被指控言论中事实与意见区分开来作了规定。台《刑法》第三百十一条抗辩理由第三项“对于可受公评之事，而为适当之评论者”，即属“公正评论”之规定。“公正评论”的原则体现了在舆论和公民人格权之间，应对与社会公益有关的评论予以优先的保护，亦即宁可让某人的名誉偶尔受到诽谤性评论的伤害，而不要使公众因为害怕诽谤诉讼而不敢就社会公共事务发表意见。其实质是要把评论的侵权和评论不当甚至错误严格区分开来，法律只解决违法侵权问题，而不过问观点的是非、感情的好恶这一类问题。1995－1998年香港东方报业集团告香港电台主持人毛孟静诽谤案，缘于毛在节目中评论本港新闻媒介之间发律师信相互指责现象时，批评东方报业“想吓人，叫人收声（闭嘴）”，法官经审理，认为毛之言论虽具有诽谤性，但是有一定事实作为依据，属公正评论，判决驳回东方报业之诉[28]。1997年台湾政要刘泰英控香港《亚洲周刊》诽谤案，法院亦以媒体所报道事项系与公共利益有关可受公评等由判决驳回刘的诉求[29]。

　　大陆新闻侵权法没有明确规定“公正评论”的原则，但1993年《解答》规定批评文章基本内容失实或有侮辱人格内容，使他人名誉受损，应认定侵权，事实上肯定了观点分歧、视角不同等应与侵权无关。但也有些科学、文艺方面的争议本应按照学术研讨辩论的规则进行，却发展为名誉权诉讼。90年代初的著名作家吴祖光被诉侵害名誉权案，缘于吴就中国国际贸易中心所属某超市营业员对两女青年非法搜查一事发表评论，有“恬不知耻”、“居然说出这样混帐话”、“洋奴意识”等语，国贸中心诉称此文捏造事实并使用侮辱性语言，侵害其名誉权。法院认为，吴文章属正当舆论监督，不构成侵权，判决驳回原告诉求[30]。有学者发表评论认为此案属体现“公正评论”原则的范例，并就大陆法律如何适用“公正评论”作了论述[31]。其时，最高法院在制定名誉权案司法解释时，确曾考虑就保护旨在社会公共利益的评论予以规定。1995年作家袁成兰撰文抨击徐州文化局长吴敢在全国戏剧评奖活动中的舞弊行为，被吴起诉，两审均败，后经江苏高院提审获改判得直[32]。审判长表示“批评性文章是否侵权应当考虑公共利益”，对袁出于维护公共利益之言论应予保护。据认为，法官在正式场合公开宣布把公共利益作为判案的依据，这还是第一次[33]。不过这只是法官在权限幅度以内所作的自由裁量。1998年最高法院颁布《解释》时，仅规定消费者对产品或服务质量进行评论、批评，不应认为侵权，被认为是“公正评论”规则在大陆新闻侵权法中首次得到明确应用。然而关于保护维护公共利益的评论之条款，据说因条件不够成熟，尚需继续实践总结，方可制定颁行[34]。

　　大陆发生新闻侵权纠纷问题为时不过十年有余，有关法律制度确实尚待健全完善。而港台两地诽谤法历史悠久，学者也是众说纷纭。实现保护公民言论自由和人格权的合理平衡，本来就不是一件容易的事，而且时代发展，新的问题层出不穷，尚待实务界和学术界合作探索，以求达到新的境界。

　　注释：

　　[1] 魏永征：《被告席上的记者——新闻侵权论》，上海人民出版社1994年5月版；孙旭培等：《新闻侵权与诉讼》，人民日报出版社1994年10月版：两书均以“新闻侵权”为题。中国政法大学王利明教授主编《人格权与新闻侵权》始用“新闻侵权法”一语，中国方正出版社（北京）1995年10月版。华东政法学院曹建明教授有《加强新闻侵权法的研究》的专文，《新闻记者》（上海）1997年第6期。

　　[2] 最高法院于1993年颁布《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，于1998年颁布《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，就审理新闻侵害名誉权纠纷适用法律的实体和程序诸方面作出系统的司法解释。本文简称1993年《解答》和1998年《解释》。

　　[3] 吕光：《大众传播法律》，中华学术院（台北）1976年10月版，第41页；张宗栋：《新闻传播法规》，三民书局（台北）1983年版，第159页。

　　[4][11] 刘进图：《诽谤与新闻工作者》，梁伟贤、陈文敏主编：《传播法新论》，商务印书馆（香港）1995年版，第309页，第332页。

　　[5][27] 胡鸿烈：《诽谤法》，香港树仁学院1989年版，第5页，第17页。

　　[6] 贾安坤：《新闻官司和举证责任》，上海社会科学院新闻研究所编印：《全国首次新闻纠纷和法律责任研讨会论文集》，1992年4月。

　　[7] 李大元：《新闻报道侵害名誉权案件的受理问题》，《新闻与传播研究》（北京）1995年第3期。

　　[8] [16]石世豪：《媒体诽谤官司的省思》，http://comm. nccu.edu.tw/85451916/ 87-1-1.htm,1998年4月，

　　[9] 罗文辉：《记者应平衡报道避免纠纷》，http://alph3.mcu.edu.tw/ old/715/ 71541.htm，1998年3月，

　　[10] 罗文辉、法治斌：《客观报导与诽谤》，《新闻学研究》（台北）第49期，1994年7月。

　　[12] 林友兰：《香港的出版法与新闻自由》，徐佳士主编：《新闻法律问题》，学生书局（台北）1975年版，第90页。

　　[13][18] 漆敬尧：《诽谤》，翁秀琪、蔡明诚主编：《大众传播法手册》，政治大学新闻研究所（台北）1995年版，第81页、第98页、第95页。

　　[14] 《联合报》（台北），1997年12月12日。

　　[15] http://atj.yam.org.tw/sh13-3.htm,1997年11月10日。

　　[17] http://www.epost.com.tw/news/19990517-9.htm。

　　[19] John G.Fleming:《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社（香港）1992年版，第181页。

　　[20] 新华社电讯，1998年8月18日。

　　[21] 《明报》（香港），1994年10月4日，1995年9月8日、10月21日。

　　[22] 《明报》，1997年11月8日。

　　[23] 参见杨立新:《人身权法论》，中国检察出版社（北京）1996年版，第252页-254页。

　　[24] Hoolsinger & Dilts:Media Law . McGraw-Hill,Inc ,New York,1994 ,P.108

　　[25] 《明报》，1994年3月16日，1996年2月15日、2月16日、3月9日。

　　[26] 陈泰志：《〈民法通则〉难断新闻官司》、《学会运用特权辩护》，中国新闻法制研究中心编：《新闻法制全国学术研讨会论文集》，中国民主法制出版社（北京）1999年版

　　[28] 《香港经济日报》，1998年4月24日。

　　[29] 《新闻记者》，1997年第7期。

　　[30] 北京市朝阳区人民法院民事判决书，(1992)朝民字第3178号。

　　[31]张西明：《吴祖光终于打赢了官司：启示与意义》，《新闻记者》，1995年第7期

　　[32] 徐州市云龙区人民法院民事判决书，（1994）云民初字第127号；江苏省徐州市中级人民法院民事判决书，（1995）徐民终字第46号；江苏省高级人民法院民事判决书，（1996）苏民再字第1号。

　　[33]《新闻记者》,1997年第6期。

　　[34] 徐迅：《为舆论监督创造宽松有利的司法环境》，《新闻记者》1998年第11期。