国泰证券有限公司昆明营业部原总经理被判处有期徒刑9年，共处罚金30万元。

　　22亿证券腐败案，检方和一审法院有截然相反的认知。至少在目前看来，对余卉案的正确把握和处理，不仅考验司法机关的执法水准，对中国反腐法网也是一个考量。

　　文/郑允石（发自昆明）

　　有中国头号证券大案和个人最大经济罪案之称的余卉案，在历经4年异常艰辛的刑事诉讼程序之后，最近已由昆明市中级人民法院作出一审宣判。

　　与其它腐败案不同的是，这桩倍受关注的特大案件宣判后，当地的新闻媒体都意外地保持了静默。

　　各种说法纷沓而至。争议的中心是，检察机关指控余卉挪用公款和贪污22亿余元，而一审法院仅认定其玩忽职守和为亲友非法谋利，致使国家利益遭受损失610余万元。

　　了解案情的昆明人普遍有一种担忧，一桩在全国具有重大影响的特大腐败案件，“可能面临淡化处理的危险”。

　　22亿公款的使用

　　余卉，40岁，国泰证券有限公司昆明营业部（以下称国泰证券昆明营业部）原总经理。因涉嫌挪用公款犯罪，1999年4月23日被逮捕。2000年6月1日，昆明市检察院向昆明市中级法院提起公诉。

　　昆明市检察院指控：余卉利用担任国泰证券昆明营业部总经理的职务之便，与云南南山公司总经理刘朝坤、副总经理刘朝忠内外勾结，将国泰证券昆明营业部的公款21.9亿余元以各种非法手段挪用，进行营利活动；余卉利用职务上的便利，与刘朝坤内外勾结，共同侵吞公款1860余万元。

　　一位主办案件的检察官说，余卉违反证券法规，逃避证券监管，挪用、贪污公款，手段多样。

　　一个事业有成、年轻有为的证券公司总经理，何以犯下如此惊天大案？

　　了解余卉的人都说她的聪明有过人之处。案后余卉在供述中承认，在她任总经理之后，只不过延续了证券界的一些惯常做法——按她的说法：“只要我赚了钱，就是最好的，上司不追究我到底是违规还是违法，只考核我的利润。”

　　余卉毫不讳言：“与南山公司合作，从个人的角度来说，惟一掺有私人因素的考虑是，刘朝坤不会欠我钱，他骗谁都不会骗我。他差（欠）我钱，就是骗到银行，最后也会把钱骗来还我，这一点我是比较自信的。”

　　刘朝坤案后的交代揭示了两人合作的基础——他是余卉的情人。据刘朝坤的供述，1994年2月，刘在南山公司打工，因业务关系，结识了国泰证券公司昆明营业部总经理余卉，“两人一见如故，坠入爱河”。

　　二人在地处昆明市中心的长春路某高档住宅小区购买了两套房子，同一个单元同一个楼层。为了“方便往来”，在装修房子时，他们将房屋中间的墙壁打通，姘居一处。甚至物业管理人员也将他们视为一家。

　　“成为一家”后，余卉与刘朝坤开始谋求共同利益。1994年5月，刘朝坤与南山公司原法人代表结清了账目，将该公司接管下来，自任总经理。随后又以公司20％股份的条件，将弟弟刘朝忠从云南省畜牧局“挖来”任公司副总经理。自此，刘氏兄弟以南山公司为舞台，以余卉为靠山，疯狂敛财。余卉将这种关系表述为“合作”。

　　与刘朝坤的南山公司建立“合作”关系后，国泰证券昆明营业部的职工们猛然发现，刘氏兄弟在国泰的地位比一般的部门经理都要高。公司的自营室，按内部规定，连部门经理都不能随便进入，而刘氏兄弟不仅经常自由进出，还自己操作申购股票，甚至没有开立资金账户，就进行透支申购。营业部的“借款、贷款”，余卉只对南山公司，对刘朝坤发放。营业部的办公楼，也是向南山公司租的。余卉一次性付给刘朝坤十年的租金1500万元，而刘朝坤之前购买这幢办公楼，只花了600万元。

　　据有关报告介绍，余卉利用手中的权力为刘朝坤谋取非法暴利，金额高达7000多万元。而刘朝坤有了余卉这座“金山”后，生意红火，声名远播。有的银行为了拉存款，还不得不寻求他的帮忙。

　　司法纷争

　　2000年10月，昆明市中级法院开庭审理余卉涉嫌挪用公款、贪污案。

　　一审法院判决认定，余卉将国泰证券昆明营业部自有资金及经营管理的其它资金共计人民币21.92亿余元，以网上透支、无抵押贷款等方式借给刘朝坤的南山公司使用的行为，将昆明营业部申购中签的股票低价转卖给南山公司，使该公司获利610余万元的行为，具有违法经营、以权谋私、不正当履行职务和滥用职权的严重违法犯罪性，严重扰乱了证券市场秩序。法院以余卉的行为分别触犯了1979年刑法和现行刑法的相关规定，构成玩忽职守罪和为亲友非法谋利罪为由，数罪并罚，判处余卉有期徒刑9年，并处罚金30万元。

　　而此判定，与公诉机关指控余卉挪用公款给刘氏兄弟的南山公司使用，进行营利活动的行为大相径庭。检方认为余卉的行为已触犯刑法，构成挪用公款罪和贪污罪。

　　一审下判后，余卉认为自己的行为不构成犯罪，已向云南省高级法院提出上诉。检察机关则认为，法院的判决定性不准，适用法律错误，也提起了抗诉。

　　针对判决书认定的“余卉同意和决定违规借款给南山公司使用，开过办公会议讨论，双方单位订有借款、合作协议，单位收取了用款利息，应属单位违法经营行为”，以及“无证据证实余卉和刘朝坤、刘朝忠有以挪用公款为目的的共同策划行为，也无证据证实余卉在决定将昆明营业部资金借给南山公司使用中，谋取了个人利益”的问题，检察机关在抗诉书中指出，法院对余卉行为的定性不准，余卉身为国泰证券昆明营业部总经理，在未经集体研究决定的情况下，擅自决定将公款21亿余元交由南山公司进行经营活动，指使刘朝坤及其任法定代表人的南山公司从中牟取了巨额利润。因此，余卉的行为具有明显的公款私用性质，违背了单位的整体意志，使国泰证券昆明营业部应得利润流失，其行为属于个人决定以单位名义将公款供其它单位使用，谋取个人利益，法院判决认定其不构成挪用公款的理由不能成立。

　　检方认为，法院判决确定余卉犯有为亲友非法牟利罪，该罪本身已涵括了“谋取个人利益”，所以，余卉的行为属于“个人决定以单位名义将公款供其它单位使用，谋取个人利益”的挪用公款情况。

　　对于判决书认定余卉不构成贪污罪的问题，检察机关认为，余卉擅自将国泰证券公司昆明营业部资金合计1800多万元，与刘朝坤合谋，采用转让利润，承担亏损的方式非法据为己有，二人的行为已有相关的证据予以证实，应构成贪污罪。

　　考验反腐法网？

　　法、检两家对于余卉案存在的分歧，了解案情的昆明人普遍用“离谱”来评价。一位社会学专家认为公众的这种认知值得三思：司法活动如何与公众取得沟通值得深思，司法认知如何取得公众支持值得深思，判决结果如何取得公众的理解值得深思。

　　余卉案在审判阶段用了近三年时间，判决结果又与公诉指控截然相反，有人甚至把这种结果与余卉的“能耐”和“背景”作更多的联想。一位法官否认这种联系：“区区一个营业部经理，怎么可能干预得了司法活动？”

　　“人们的评说固然值得关注，但作为法律工作者，更需要思考的是余卉案中反映出来的司法认知。”一位法学专家说。

　　在他看来，余卉案中法检双方存在的分歧聚焦于两点：一，余卉将单位的公款21.92亿余元，借给与其有暧昧关系的刘朝坤及其南山公司使用，营业部收取了相关利息的行为，是个人挪用行为，还是单位借贷行为；二，余卉采用转让利润，承担亏损的方式为刘朝坤及其南山公司牟利，而使单位遭受损失1800多万元的行为，是贪污行为，还是玩忽职守的行为。对这两个问题的不同司法认知，正是检察院、法院产生不同认识，得出差异结论的关键所在。

　　由于余卉案发生在专业性较强的证券领域，而相关法律、法规又相对滞后，许多问题的认定较为复杂和困难。这位专家说，司法机关在处理过程中发生认识分歧是正常的，是依法独立行使检察权和审判权的表现，也体现了互相制约的刑事诉讼基本原则。

　　但问题的症结在于，案件事实和基本证据没有发生变化的情况下，检、法两家认定的事实为何差距这么大？

　　一位从事法律应用研究的学者则从法理以外的角度理解，他认为检、法两家在处理余卉案中存在的认定事实和适用法律方面的巨大分歧和差异，主要是中国目前的反腐败法网不严密所致。从司法机关处理余卉案的情况看，争议最大的问题是余卉的行为是否构成挪用公款罪，而争议的根源在于我国刑法对“挪用公款归个人使用”的规定不明确，有关的司法解释又不断变动。

　　这位专家分析认为：按照1998年4月6日最高人民法院作出的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，1999年检察机关立案侦查该案时，只要查明余卉的行为是“挪用公款给私有公司、私有企业使用”，就能认定为挪用公款归个人使用。但该案到审判阶段，按照最高人民法院2001年10月26日作出的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，余卉的行为只有具备“为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用”的要件，才属于挪用公款归个人使用。而按照2002年4月28日九届全国人大常委会第27次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，只有证明余卉的行为是“以个人名义将公款供其他单位使用”，或“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，才能认定为挪用公款归个人使用。

　　由于司法解释的不断修改，挪用公款的证据证明标准和犯罪构成要件也不断发生变化，公诉机关和审判机关在处理余卉案的过程中发生争议和分歧就不可避免了。这位学者还坦言，类似余卉案的处理遇到的法律问题，在目前的司法实践中并不鲜见。“这说明，我国现有的反腐败法网存在疏漏。”他说。

　　余卉案仍处于二审阶段，一审法院的判决尚未发生法律效力，但有一点应该是明确的，任何不公允的舆论，都不利于问题的解决。